Ganancias: retención indebida

Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales

Dejando de lado la irrazonable solución del legislador -avalada por la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que solo excluye a un contribuyente por circunstancias excepcionales que deben ser alegadas y probadas-, quien considera Ganancia a un crédito de naturaleza alimentaria que en muchos casos roza la línea de la subsistencia, se le suma la angustiante situación que padece quien debe atravesar un largo proceso en defensa de sus derechos, al momento de percibir lo adeudado.

Se encuentra con la ingrata sorpresa, que el pagador, en su condición de agente de retención, sin miramientos, detrae una parte sustancial en concepto de Impuesto a las Ganancias, y luego pretende ampararse en un rigorismo formal y en una visión sesgada y mal intencionada, mandando a repetir en un nuevo juicio a tramitar por largos años ante la Administración Federal de Impuestos.

Me refiero a la multiplicidad de pleitos que son sustanciados ante el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Provincia de Buenos Aires, en los que aparece demandada alguna entidad previsional estatal, que en su variante organizacional opera como un ente descentralizado, un verdadero sujeto de derecho distinto y diferenciado del Estado central, que entre otros atributos, cuenta con una personificación de derecho, posee un domicilio, un nombre y un patrimonio, y que si bien por el principio de unidad no deja de formar parte del Estado considerado en su globalidad, actúa en su propio nombre y responde por sus actos.

La labor del juez

Generalmente, cuando existe sentencia cuyo contenido condenatorio se traduce en un hacer y un dar, el juez debe necesariamente remitir las actuaciones para proceder a su cumplimiento, al desarrollo de actividad materialmente administrativa. Es decir, el juez no puede ponerse en lugar de la administración y mucho menos sustituirla, en todo caso puede limitar su actuación a lo establecido en la sentencia, pero requiere que aquella emita el acto administrativo correspondiente y en su caso, liquide el monto de lo debido, y que una vez que cuente conformidad, en todo caso disponer su efectivización. En su defecto, podrá desaprobar lo liquidado y mandar a realizarlo por Secretaría, pero como último recurso y siempre y cuando cuente con los elementos necesarios a tal fin. De no ser posible, en la etapa de ejecución de sentencia, designará un experto contable a tales fines, quien luego de recabar los elementos necesarios, procederá a establecer el monto a pagarse.

En la práctica sucede que en la generalidad de los casos, la liquidación es aportada por la entidad previsional, quien ignorando los efectos que produce la opción que normalmente ejerce el interesado al iniciar el trámite previsional y que nada obsta pueda ser realizada posteriormente ya que la normativa aplicable no la sujeta a plazo alguno, al momento de depositar lo debido, de facto, de manera inconsulta y unilateral recorta sumas considerables, porque motu propio, aplica el criterio del percibido. Esto provoca, en todos los casos, someterlos a una alícuota de las más altas en la escala legal.

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Me refiero a la previsión del viejo art. 18 inciso b) de la ley 20.628 y sus modificaciones, actual art. 24 inciso b) –Régimen General del Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en el año 2019-, que al establecer cómo se computa el período fiscal, determina las diferentes modalidades para imputar lo que es considerado integrante de la base imponible, que de superar el mínimo, luego se le aplicará la correspondiente alícuota. Las ganancias, según su categoría, se adjudican según dos criterios, del devengado o del percibido, excepto cuando la ley permite ejercer alguna opción.

El ejercicio de la opción

Al respecto, corresponde destacar que conforme lo prevé el dispositivo legal referenciado, “las ganancias originadas en jubilaciones o pensiones liquidadas por las cajas de jubilaciones y las derivadas del desempeño de cargos públicos o del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia que como consecuencia de modificaciones retroactivas de convenios colectivos de trabajo o estatutos o escalafones, sentencia judicial, allanamiento a la demanda o resolución de recurso administrativo por autoridad competente, se percibieran en un ejercicio fiscal y hubieran sido devengadas en ejercicios anteriores, podrán ser imputadas por sus beneficiarios a los ejercicios fiscales a que correspondan. El ejercicio de esta opción implicará la renuncia a la prescripción ganada por parte del contribuyente”.

Si efectuada la opción, esto es desconocido por la obligada al pago, está claro que las sumas depositadas, en ningún supuesto y bajo ninguna circunstancia, podrán ser consideradas un pago y por ende asignárseles efecto cancelatorio, sino una entrega a cuenta de mayor cantidad.

Por otro lado, la competencia para resolver esta cuestión, corresponderá al juez que intervino en el juicio principal, por tratarse de un aspecto propio de la ejecución de sentencia y en definitiva, es quien deberá pronunciarse sobre la integridad del pago, y en su caso, qué alcances y consecuencias asignará a lo depositado en menos.

No debe soslayarse que se trata de una parcela objeto de una tutela constitucional diferencial, donde en materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador (art. 39 inciso 3 de la Constitución Provincial).

La vía para exigir el reintegro y el depósito de lo dado en menos, no es la demanda de repetición pues el agente de retención que actúa ilegítimamente en condición de tal, debe asumir las consecuencias de tal obrar.